Specialisten en de bv juridische factoren
Via deze link kunt u zich aanmelden voor de nieuwsbrief.
Bij de keuze of u wel of niet een bv gaat oprichten, zijn de juridische factoren uiteraard van essentieel belang bij uw keuze. Belangrijkste punten hierbij zijn de continuïteit van de onderneming en de aansprakelijkheid (of het beperken daarvan) van de ondernemer.
Continuïteit van de onderneming
De continuïteit van een onderneming is vaak afhankelijk van de ondernemer/directeur (DGA). De continuïteit kan in gevaar komen wanneer deze langdurig ziek wordt of komt te overlijden. Bij een bv is de continuïteit van de onderneming goed gewaarborgd omdat in geval van langdurige ziekte (tijdelijk) een andere directeur kan worden aangesteld en in geval van overlijden de aandelen overgaan naar de erfgenamen. Indien sprake is van overlijden zal uiteraard ook een andere directeur gevonden moeten worden om de continuïteit te waarborgen. Bij de eenmanszaak en VOF heeft langdurige ziekte of overlijden van de ondernemer vaak veel zwaardere consequenties die zelfs kunnen leiden tot het ophouden te bestaan van de onderneming.
Bij verkoop van het bedrijf is de bv vorm een stuk prettiger om mee te werken en is een en ander fiscaal vaak een stuk duidelijker en makkelijker. Bij de bv kunnen de aandelen gewoon verkocht worden. Bij de verkoop van een eenmanszaak of VOF dienen zich vaak meer problemen aan in de fiscale sfeer. Bij de eenmanszaak en de VOF kunnen niet de aandelen worden verkocht, maar moeten alle bezittingen en schulden worden overgedragen.
De continuïteit van een VOF kan wel verbeterd worden als de vennoten enkele aanvullende bedingen regelen. Dit zijn het voortzettingsbeding, verblijvensbeding, toescheidingsbeding en het overnamebeding (link naar notaris.nl). Deze kunnen in het firmacontract (wat sowieso al moet worden opgemaakt) worden opgenomen.
Aansprakelijkheid voor de ondernemer
Bij de keuze voor wel of geen bv is het van belang of de ondernemer met zijn (privé)vermogen aansprakelijk wil zijn voor schulden van de onderneming.
Een aandeelhouder van een bv is niet aansprakelijk voor de schulden van zijn bv. Het risico dat een aandeelhouder van een bv (waaronder een DGA) loopt, is beperkt tot het bedrag dat hij op de aandelen heeft gestort, in veel gevallen is dit het minimum van € 18.000. Deze beperking van de aansprakelijkheid wordt vaak genoemd als het grootste voordeel van de bv ten opzichte van de eenmanszaak en de vennootschap onder firma.
Eenmanszaak ten opzichte van bv
Bij de eenmanszaak bestaat er geen onderscheid tussen zakelijk en privévermogen. Dit betekent dat de ondernemer voor zakelijke schulden ook aansprakelijk is met zijn privévermogen. En uiteraard werkt dit ook de andere kant op, oftewel de privéschuldeisers kunnen hun vordering ook verhalen op het ondernemingsvermogen. Bij een huwelijk in gemeenschap van goederen bestaat voor schuldeisers zelfs de mogelijkheid om hun vorderingen bij de partner neer te leggen,
VOF ten opzichte van bv
Een VOF is een samenwerkingsverband tussen twee of meer personen die onder een gezamenlijke naam een onderneming uitoefenen. Er is hierbij wel sprake van een scheiding tussen het zakelijke en privévermogen. De onderneming wordt alleen met het zakelijke vermogen gedreven. De vennoten van een VOF zijn voor het gehele bedrag (niet naar verhouding van hun inbreng!) aansprakelijk voor schulden van de VOF. Iedere vennoot kan dan voor het gehele bedrag wordt aangesproken en kan vervolgens weer trachten die te verhalen op de overige vennoten (regres nemen). Zakelijke schuldeisers kunnen net als bij de eenmanszaak ook het privévermogen van iedere vennoot aanspreken. En ook hier geldt dat in gemeenschap van goederen getrouwde partners ook aangesproken kunnen worden. Het verschil met de eenmanszaak is echter dat eventuele privéschuldeisers niet het vermogen van de VOF kunnen aanspreken. Ook kan een privéschuldeiser van een van de vennoten zich niet verhalen op het privévermogen van een van de andere vennoten.
DGA wel persoonlijk aansprakelijk
De DGA is normaliter niet aansprakelijk voor de schulden van zijn bv. Er zijn echter gevallen waarin de DGA wel aansprakelijk is. Dit is het geval in de volgende 3 situaties:
- schulden gemaakt in de voorfase van de bv (bv i.o)of wanneer de bv nog niet ingeschreven is
- door een borgstelling van de DGA voor een lening van de bv
- in geval van 'kennelijk onbehoorlijk bestuur' van de DGA
Ad 1
De DGA is aansprakelijk voor schulden als gevolg van handelingen die een bv verricht in de oprichtingsfase, als de bv nog in de fase bv i.o (in oprichting) is. Deze 'oprichtersaansprakelijkheid' eindigt op het moment dat de eenmaal opgerichte bv de handelingen uit de voorperiode bekrachtigt.
De DGA is ook persoonlijk aansprakelijk als de bv niet staat ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Bij de oprichting draagt de notaris normaliter zorg voor inschrijving in het Handelsregister, dus zal dit niet veel voorkomen, maar is wel iets om even te checken als alle rechtshandelingen zijn verricht.
Ad 2
Indien een financiering namens de bv wordt afgesloten bij een bank, wordt door de bank vaak gevraagd dat de DGA hiervoor in privé borg staat of zelfs volledig hoofdelijk aansprakelijk is. Hierdoor wordt de DGA naast de bv ook persoonlijk aansprakelijk wanneer de bv rente en/of aflossing niet betaald. Uiteraard is voor de bank een borgstelling het meest interessant als er ook privévermogen aanwezig is, het liefst wil een bank dit ook vaak “verzekerd” hebben door geblokkeerd creditgeld of door een (extra) hypothecaire inschrijving op bijvoorbeeld het privé woonhuis. Bij de borgstelling is de privé aansprakelijkheid maximaal het bedrag van de borgstelling. Bij de hoofdelijke aansprakelijkheid is de DGA in privé voor de volledige schuld van de bv aansprakelijk.
Net als bij de eenmanszaak en vof is de partner bij het afgeven van een borgstelling (hoofdelijke aansprakelijkheid) ook mede aansprakelijk als sprake is van huwelijk in gemeenschap van goederen. De partner zal in beide gevallen dan ook moet tekenen op de borgstelling of hoofdelijkheidsakte, ten blijke van zijn/haar toestemming.
Ad 3
De DGA is in sommige gevallen in privé aansprakelijk voor handelingen die hij als directeur van de bv verricht heeft. Dit heet bestuurdersaansprakelijkheid. Er moet wel sprake zijn van 'kennelijk onbehoorlijk bestuur' van de DGA. Enkele voorbeelden hiervan zijn:
- Opzettelijk niet betalen van rekeningen van de bv
- Zonder goede (onderbouwde en aantoonbare) voorbereiding doen van grote investeringen
- Niet of niet-tijdig bij de belastingdienst melden dat de bv belastingen of premies niet kan betalen
Verzekeren van bestuurdersaansprakelijkheid:
De DGA kan zich (gedeeltelijk) verzekeren tegen het risico van bestuurdersaansprakelijkheid. Een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering dekt bijvoorbeeld de adviseurkosten in geval van een aansprakelijkheidsstelling. Klik hier voor meer informatie over verzekeringen.
Geen DGA, wel aansprakelijk voor de bv
Bestuurdersaansprakelijkheid geldt ook voor degene die formeel gezien geen bestuurder is maar zich wel als zodanig gedraagt. Deze 'bestuurder' kan net zo goed worden aangeklaagd bij 'kennelijk onbehoorlijk bestuur'.
Bronnen: belastindienst; KvK; notaris.nl
Algemeen nieuws